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Avv. Chiara Consani

Danni da abusiva occupazione di un bene immobile

Quid juris: la domanda giudiziale per ottenere il risarcimento del danno da abusiva occupazione di un immobile ex art. 2043 c.c. deve essere provata secondo i normali canoni del diritto ex art. 1223 e 2056 c.c., trattandosi di un danno conseguenza con prova specifica che l’attore richiedente deve fornire in giudizio per aver subito un’effettiva lesione del proprio patrimonio, oppure il danno può ritenersi in re ipsa, coincidente con l’evento, e quindi liquidabile attraverso presunzioni semplici quali una ctu che determini il suo valore locativo?

Sul punto c'è un forte contrasto giurisprudenziale:

-In alcuni casi la Suprema Corte sostiene come tale danno sia in re ipsa e cioè coincidente con l'evento; quindi, liquidabile attraverso presunzioni semplici con riferimento al c. d. danno figurativo, valutabile e quantificabile attraverso una ctu che stabilisca il valore locativo del bene, senza alcun riferimento e prova in giudizio circa l'utilizzo, anche eventuale, del bene stesso da parte del proprietario nel periodo di abusiva occupazione (perdita di chance da locazione, vendita etc.).

-In altri, sostiene invece la stessa Corte di Cassazione, a ragione per quanto riguarda il parere dello scrivente, che un tale ragionamento sovvertirebbe e sovverte il nostro sistema civilistico del risarcimento del danno extra contrattuale, invertendo addirittura l’onere probatorio che incombe sull’attore. Su tale falsariga si potrebbe anche arrivare ad affermare che anche il danno alla persona, per esempio, possa senz’altro essere liquidato in via esclusiva, attraverso il ricorso alla dichiarazione dei redditi della persona offesa! Sic et simpliciter. Mentre invece, in quest’ultimo caso (ed in tutti gli altri), c’è la necessità per il danneggiato (o per gli eredi), di dover scrupolosamente fornire in giudizio rigorosa prova dell’effettiva lesione patrimoniale subita, secondo i principi cardine del nostro ordinamento. Prova, che in molte circostanze è difficile ed onerosa, come è giusto che sia, trattandosi di spostamenti di denaro da una parte all’altra anche di notevole entità e come tali, degni della massima attenzione.

Ed allora, cosa dire con due posizioni così contrastanti, che poi in ogni caso tanto contrastanti non sono?

Come anzidetto, sono fra coloro che pensano come nessun tipo di danno, secondo il nostro ordinamento scritto, possa essere considerato in re ipsa, vieppiù il danno da abusiva occupazione di un immobile. Il danno, infatti, non coincide con l’evento che viceversa è un elemento del fatto che produce il danno stesso, talché il proprietario è tenuto a provare in giudizio la lesione patrimoniale subita giacché il danno che domanda è danno conseguenza, e quindi necessita anch'esso di rigorosa prova in giudizio.

Ad ogni buon conto, anche a seguire la tesi contraria (danno in re ipsa coincidente con l’evento), perché il Giudice possa ricorrere a presunzioni semplici per la sua quantificazione, è necessario che il proprietario provi in giudizio, almeno la propria intenzione di utilizzare il bene usurpato o l’interesse concreto per lo stesso, giacché ricordo che il Giudice non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti che non possono essere basate sul nulla e tantomeno su di una ctu che assurgerebbe in tal caso a mezzo di prova.

Ritengo infine, che anche in assenza di prova sull’effettiva lesione patrimoniale subita, al proprietario usurpato, tuttavia solo in particolari casi specifici, potrebbe essere riconosciuta un’indennità compensativa dal mancato utilizzo personale del bene tramite valutazione secondo equità (lasciata quindi alla prudente valutazione del Giudice), ove domandata dall’attore in subordine alla domanda principale.

Mi è capitato, alcuni mesi or sono, di veder pesantemente condannare una cliente per abusiva occupazione di un immobile di grandi dimensioni, con il Giudice di prime cure completamente appiattito sulla giurisprudenza che considera il danno in re ipsa. Questi, senza minimamente tener conto della assoluta carenza di prove offerte in giudizio dall’attore sull'esistenza e sull’entità della contestata lesione patrimoniale asseritamente subita e senza aver provato neppure un minimo interesse all’utilizzo del bene de quo, ha liquidato in sentenza il danno richiesto, quantificandolo in una somma stratosferica attraverso una ctu che fra l’altro ha stimato il valore locativo del bene asserito usurpato in modo completamente avulso dalla realtà locale e fattuale. Come è noto, la sentenza di condanna in primo grado è immediatamente esecutiva.

Proposto immediato appello con richiesta d’inibitoria ex art. 283 cpc, sviluppato secondo le tesi in diritto come sopra esposte, la Corte adita, con estremo equilibrio, dando atto del contrasto giurisprudenziale, ha ritenuto non manifestamente infondati i motivi dell’impugnazione ed anzi ha motivato come non “convincente” la liquidazione del danno così come assegnato dal giudice di prime cure, talché anche per la presenza di periculum in mora, ha sospeso l'efficacia esecutiva dell'impugnata sentenza.

Avv. Alberto Consani

LEGGE STORICA I FIGLI NATURALI COME QUELLI LEGITTIMI

Il Parlamento ha approvato definitivamente un progetto di legge volto ad eliminare dall'ordinamento le residue distinzioni tra figli legittimi e figli naturali, affermando il principio dell'unicità dello stato giuridico dei figli.

Il 27 novembre 2012 l'Assemblea della Camera ha definitivamente approvato l'AC. 2519-B.

Il provvedimento era già stato approvato dalla Camera in prima lettura nel giugno 2011, per essere poi modificato dal Senato il 16 maggio 2012. La Camera in seconda lettura non ha apportato ulteriori modifiche al testo.

L'AC. 2519-B, approvato dalla Camera il 27 novembre 2012, consta di sei articoli concernenti:

- nuove disposizioni, sostanziali e processuali, in materia di filiazione naturale e relativo riconoscimento, ispirate al principio "tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico";

- delega al Governo per la modifica delle disposizioni vigenti per eliminare ogni discriminazione tra figli legittimi, naturali e adottivi;

- ridefinizione delle competenze fra tribunali ordinari e tribunali dei minorenni in materia di procedimenti di affidamento e mantenimento dei figli; sono inoltre dettate disposizioni a garanzia del diritto dei figli agli alimenti e al mantenimento;

- disposizioni transitorie e in materia di stato civile (artt. 4 e 5);

- la clausola di invarianza finanziaria.

I principali profili sui quali era intervenuto con modifiche il Senato sono i seguenti:

- art. 251 c.c., con una novella volta ad ampliare le ipotesi di riconoscimento dei figli incestuosi;

- cognome del figlio naturale, con la soppressione della disposizione introdotta dalla Camera che, intervenendo sull'art. 262 c.c., prevedeva che il figlio potesse assumere il cognome del padre aggiungendolo (e non più sostituendolo) a quello della madre;

- art. 276 c.c., in materia di legittimazione passiva alla domanda di dichiarazione giudiziale di paternità naturale;

- competenza del tribunale per i minorenni attraverso l'integrale riformulazione dell'articolo 3 del disegno di legge. Il Senato ha infatti attribuito al tribunale ordinario - al posto del tribunale per i minorenni - un'ampia serie di controversie (dal riconoscimento dei figli naturali all'affidamento del figlio naturale ed al suo inserimento nella famiglia legittima; assunzione del cognome del minore; autorizzazione all’impugnazione del riconoscimento del figlio naturale; decisioni nell’interesse del figlio in caso di contrasto tra i genitori; esercizio della potestà dei genitori; dichiarazione giudiziale di paternità o maternità).

La norma interviene a sanare le differenze ancora esistenti nello status dei figli nati da coppie non sposate. Prima fra tutte, il pieno riconoscimento all’interno della famiglia.

Fino ad ora i figli naturali essi hanno avuto come parenti solo i genitori con profonde ricadute sulla possibilità della famiglia di tutelarli, in caso di scomparsa o impossibilità dei genitori, sul diritto successorio e sulle procedure in caso di separazione, affidate al Tribunale dei minorenni e non a quello ordinario.

La norma ha notevoli effetti sul piano ereditario.

a) Il diritto di commutazione:

La principale discriminazione dei figli naturali rispetto ai figli legittimi è rappresentato dal diritto di commutazione di cui all’articolo 537, comma 2 del codice civile.

Tale norma, prevede, infatti, che “i figli legittimi possono soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongano. Nel caso di opposizione decide il giudice valutate le circostanze personali e patrimoniali”.

Con la riforma in esame venendo meno la distinzione tra i figli naturali e figli legittimi dovrebbe venir meno anche il diritto di commutazione che ad essi si riferiva. Insomma da ora in poi i figli al di fuori del matrimonio non potranno più essere liquidati ma entreranno a pieno titolo e pari merito con i legittimi nella comunione ereditaria.

B) Successione tra fratelli

La novità maggiore riguarda la successione tra fratelli.

Prima della riforma posto che il riconoscimento del figlio naturale  faceva sorgere rapporti solo tra il genitore e figlio riconosciuto e non tra quest’ultimo e i suoi fratelli non vi era alcun rapporto di parentela tra fratelli naturali e fratelli legittimi.

La Corte costituzionale, con la sentenza del 4 luglio 1979 e quella successiva del 12 aprile 1990 n. 184, aveva solo parzialmente posto rimedio a questa situazione stabilendo che alla morte del fratello naturale, l’altro fratello avrebbe ereditato qualora il defunto non avesse coniuge, figli ed altri parenti entro il sesto grado. Pertanto soltanto in assenza di parenti entro il sesto grado sarebbe subentrato il fratello naturale con priorità sullo Stato.

Oggi con l’equiparazione della filiazione naturale a quella legittima, se muore una persona priva di figli, muore, i suoi fratelli erediteranno sia che siano fratelli legittimi o fratelli naturali senza più alcuna discriminazione.

Dlgs 122/2005 TUTELA DELL’ACQUIRENTE DI IMMOBILI DA COSTRUIRE:

Già in altri paesi esiste da anni una disciplina avente ad oggetto gli immobili da costruire. L’italia arriva nel 2005 a dettare tale normativa di tutela attraverso uno schema legislativo insoddisfacente, essenzialmente per l’inefficacia delle sue sanzioni.

RATIO della normativa:

E’ quella di offrire protezione a soggetti deboli in una contrattazione avente rapporti con soggetti considerati forti, in quanto operatori dell’edilizia e della costruzione.

Tale normativa si inserisce in uno schema più ampio che anima il legislatore europeo verso la tutela del consumatore. In realtà questa disciplina non si inserisce con pienezza nella  normativa di riferimento di tutela dei consumatori, tanto che non è stata inserita all’interno del codice del consumo, ma ha delle profonde affinità con questa.

La norma in esame tende ad utilizzare espressioni molto generiche, relativamente alla indicazione degli elementi soggettivi oggettivi e dei presupposti contrattuali necessari al fine dell’applicazione della disciplina de quo. Tale genericità corrisponde all’esigenza di rendere sempre più capiente l’ambito applicativo della stessa.

AMBITO SOGGETTIVO:

Le parti contrattuali devono essere:

- il costruttore: deve essere un imprenditore.

- L’acquirente: deve essere persona fisica.

PRESUPPOSTO CONTRATTUALE:

La normativa si applica tutte le volte in cui i soggetti di cui sopra negozino con qualunque strumento contrattuale che realizzi dal punto di vista economico uno scambio tra un prestazione immediata di denaro (acconto-caparra) o di altro genere (trasferimento immediato del terreno in natura, permuta di bene presente) e altra prestazione futura, avente ad oggetto la costruzione e pertanto il successivo trasferimento del diritto di proprietà.

Lo squilibrio di forze si viene a creare, in quanto, il soggetto debole a fronte di un trasferimento immediato di ricchezza riceve come controprestazione solo l’assunzione di un obbligo in capo al soggetto forte di dare o di fare.

Si deve trattare di negozi che abbiano come finalità un trasferimento non immediato della proprietà:

- contratti ad effetti obbligatori, contratti ad effetti reali differiti che comunque non comportino l’immediato trasferimento della proprietà;

La normativa sul punto è estremamente generica. La dottrina invita ad utilizzare la normativa in esame ogni volta in cui dal punto di vista economico le parti  realizzino l’effetto disciplinato e che si intende tutelare.

OGGETTO DEL CONTRATTO:

E’ necessario precisare quanto segue:

Per immobile da costruire si intende: qualunque immobile per il quale sia richiesto il permesso di costruire in epoca successiva al 21 luglio 2005 (PRESUPPOSTO TEMPORALE) e che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere ultimata versando in stato tale da non consentire il rilascio del certificato di agibilità/abitabilità (ex art 24 Dpr 380/2001).

In tal senso si da atto che vi siano norme che qualificano in modo differente il concetto di venuta ad esistenza del bene al fine del passaggio della proprietà.

Ai sensi e per gli effetti di cui all’art 1472 c.c. e degli art 2645 bis e art 32 L 47/1985 l’immobile si intende venuto ad esistenza quando è stato realizzato il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità e sia stata completata la copertura.

Pertanto l’immobile al rustico deve qualificarsi come “immobile da costruire” ai sensi del dlgs 122/2005 ma altresì deve considerarsi già venuto ad esistenza.

Cosicchè se le parti intendano concludere un preliminare, avente mera efficacia obbligatoria di un immobile al rustico nonostante sia ritenuto bene venuto ad esistenza si applica la disciplina di cui al Dlgs 122/2005.

Diversamente nel caso in cui le parti intendano concludere un negozio avente efficacia immediata, quale un definitivo od una permuta avente ad oggetto un rustico la disciplina del dlgs 122/2005 non si applica in quanto essendo il rustico bene esistente il trasferimento del diritto ad esso inerente è immediato e garantisce la parte acquirente senza che si debba applicare la normativa in esame.

Si da atto che tale discrasia normativa rende opportuno chiarire in sede contrattuale quando le parti intendono il bene venuto ad esistenza al fine altresì di individuare il limite di efficacia della fideiussione la quale deve garantire tutte le somme versate fino al momento del trasferimento della proprietà.

Si da atto altresì che si considera futuro non solo l’immobile che debba essere costruito ma altresì l’immobile sia oggetto di ristrutturazioni maggiori ai sensi dell’art 3 primo comma lettera d e 10 primo comma lettera c del Dpr. 380/2001.

TUTELA SPECIFICA DEL DLGS 122/2005:

LA FIDEIUSSIONE: ART 2 e 3

Devono essere garantite tutte le somme che sono state versate dall’acquirente fino al momento del trasferimento della proprietà.

All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà di un immobile da costruire, il costruttore è obbligato a pena di nullità relativa a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione rilasciata da una banca o da una impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti in apposito elenco speciale di cui all’art 7 del Testo Unico Bancario.

La fideiussione ai sensi dell’art 1938 c.c. deve indicare l’importo massimo garantito, corrispondente alle somme di cui sopra. La fideiussione deve prevedere la rinuncia del garante al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e deve essere escutibile verificatesi le condizioni di crisi dell’impresa di cui al comma 3 del medesimo articolo (fallimento, pignoramento) a richiesta scritta dell’acquirente corredata da idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme ed il valore di ogni altra prestazione eseguita in favore del costruttore. L’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento del diritto di proprietà.

Il punto debole della normativa è quello relativo alle conseguenze della mancanza della fideiussione o la carenza di alcune sue caratteristiche, si ha infatti un caso di NULLITÀ RELATIVA, cosi detta protettiva che può essere attivata unicamente da parte del soggetto protetto, acquirente di immobile da costruire.

La posizione del Notaio rispetto alla fideiussione: verifica non formale dell’esistenza della fideiussione, non va allegata, né bisogna menzionare in atto gli estremi della stessa è sufficiente verificarne la sua sussistenza. E’ buona regola quantomeno menzionare la consegna in atto e accertarne la regolarità. La norma in esame non detta le sanzioni in capo al Notaio. Le nullità relative non danno luogo alla sanzione ex art 28 della legge notarile seppur sorge in capo al Notaio la responsabilità professionale ex mandato.

Si ammette la possibilità di stipulare un contratto in tal senso sospensivamente condizionato alla consegna della fideiussione da parte del costruttore. (La fideiussione non è presupposto di validità del negozio stipulato posta la nullità relativa della sanzione, inoltre si veda l’ammissibilità della condizione di adempimento relativa ad elementi strutturali del contratto). In un contratto sospensivamente condizionato non si producono effetti pertanto manca uno sborsamento di somme che giustifica l’esistenza della fideiussione stessa.

Non si può rinunciare alla garanzia fideiussoria.

LA POLIZZA ASSICURATIVA: ART 4.

Rappresenta un altro punto cardine dell’intera disciplina, evidentemente teso a rafforzare la tutela dell’acquirente, in una fase successiva rispetto a quella in cui opera la fideiussione, cioè quando il trasferimento della proprietà è già avvenuto. (nel caso di preliminare, al definitivo o nel caso di permuta di cosa presente con cosa futura, all’atto di accertamento dell’avvenuta esistenza del bene).

Il costruttore, infatti, all’atto del trasferimento della proprietà deve consegnare all’acquirente una polizza assicurativa indennitaria decennale, stipulata dal medesimo costruttore con effetto dalla data di conclusione dei lavori a copertura dei danni che possono derivare dalla rovina totale o parziale dell’edificio o da gravi difetti costruttivi delle opere, ossia dei vizi costruttivi che incidono in maniera profonda sugli elementi strutturali essenziali, escludendo le ipotesi di cui all’art. 1667 c.c. (mere difformità o vizi dell’opera).

Per qualsiasi consulenza in merito alla stipula di un contratto avente ad oggetto un immobile da costruire non esitate a contattare il nostro studio.

chiara.consani@virgilio.it

GUIDA IN STATO DI EBREZZA ? ANCHE IN BICI!!! ATTENZIONE!!!!

Art 186 Codice della Strada - Guida sotto l'influenza dell'alcool.

1. E' vietato guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell'uso di bevande alcoliche.

2. Chiunque guida in stata di ebbrezza è punito, ove il fatto non costituisca più grave reato:

a) con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 500,00 a euro 2.000,00, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 0,5 e non superiore a 0,8 grammi per litro (g/l). All'accertamento della violazione consegue la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da tre a sei mesi;

b) con l'ammenda da euro 800,00 a euro 3.200,00 e l'arresto fino a sei mesi, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 grammi per litro (g/l). All'accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da sei mesi ad un anno;

c) con l'ammenda da euro 1.500,00 a euro 6.000,00, l'arresto da sei mesi ad un anno, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 grammi per litro (g/l). All'accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a due anni. Se il veicolo appartiene a persona estranea al reato, la durata della sospensione della patente di guida è raddoppiata. La patente di guida è sempre revocata, ai sensi del capo II, sezione II, del titolo VI, in caso di recidiva nel biennio. Con la sentenza di condanna ovvero di applicazione della pena su richiesta delle parti, anche se è stata applicata la sospensione condizionale della pena, è sempre disposta la confisca del veicolo con il quale è stato commesso il reato, salvo che il veicolo stesso appartenga a persona estranea al reato. Ai fini del sequestro si applicano le disposizioni di cui all'articolo 224-ter .

.......commi seguenti mancanti.......”

 L’uso della bicicletta in condizioni di tasso alcolemico alterato, rientra nell’applicazione dell’art 186 del Codice della Strada.

La norma sopra riportata, dispone, infatti, genericamente, che è vietato guidare in stato di ebrezza.

Non si specifica il mezzo che si sta conducendo.

La Sentenza 10684/2012 della Corte di Cassazione ha condannato un padre all’arresto per un mese e mezzo (e mille euro di ammenda) per essersi messo alla guida del velocipede, portando con sé anche il figlio minore, dopo aver abbondantemente alzato il gomito, al punto da risultare al test alcolemico molto oltre la soglia massima (se fosse stato trovato alla guida della macchina sarebbe scattata anche la sanzione accessoria della sospensione della patente).

L’imputato ha cercato di sostenere l’illegittimità costituzionale dell’articolo 186 del Cds, con riferimento all’articolo 3 della Costituzione, ritenendo che la prevista applicazione della sanzione amministrativa per tutti i casi di guida di un veicolo in stato di ebbrezza senza differenziare tra la guida di un mezzo a motore e quella di uno a pedale violasse il principio di uguaglianza.

La Corte ha bocciato detta eccezione ritenendola irrilevante.  Nella condanna inflitta al padre non era scattata l’applicazione della sanzione accessoria della sospensione della patente prevista obbligatoriamente dal codice della strada per chi superi un determinato tasso alcolemico.

I giudici ritengono che la misura della sospensione della patente non possa mai applicarsi nel caso in cui “la violazione si realizzi ponendosi alla guida di un mezzo per il quale non è prescritta alcuna abilitazione alla guida”.

LOCAZIONE CON PATTO DI FUTURA VENDITA – CON PATTO DI RISERVATO DOMINIO-CON OPZIONE DI ACQUISTO

LE FATTISPECIE NEGOZIALI:

Si tratta di quei contratti stipulati tra un proprietario immobiliare ed un privato, mediante il quale il privato loca il bene ed acquista il diritto (o l’opzione) di comprare l’immobile dopo un certo numero di anni (di solito tra i 2 e i 5), nel corso dei quali ha occupato l’immobile pagando un canone di affitto. Una parte di quanto versato come affitto, andrà a coprire il prezzo di acquisto.

In questo modo, il canone di locazione non è più a fondo perduto e si può diventare proprietari della casa scelta, in modo graduale.

L’effetto acquisitivo può essere automatico o meno, a seconda della fattispecie negoziale concretamente posta in essere tra le parti.

Oggi, nella fase di crisi del settore immobiliare in cui siamo, queste fattispecie negoziali sono molto utilizzate tra i privati e tra privato e costruttore.

Le strutture negoziali configurabili sono le più varie:

-       Contratto di locazione in base al quale, in esito ad un certo tempo dall'inizio della locazione, il conduttore abbia la possibilità di pagare una certa somma di denaro per acquistare il bene (Cass.Civ. Sez. III, 3587/92 ) il "contratto di locazione con patto di futura vendita" .

Tale fattispecie è congegnata con l’utilizzo di due contratti giuridicamente distinti ma collegati.

Il contratto di locazione al quale viene collegato un contratto preliminare unilaterale, dove il venditore è obbligato a vendere mentre il compratore è libero, oppure un contratto preliminare bilaterale dove il venditore è obbligato a vendere e il compratore è obbligato a comprare. Il prezzo della vendita viene fissato e determinato ed i canoni corrisposti vengono ad esso imputati.

In tale fattispecie l’effetto traslativo è da ricondurre ad una nuova manifestazione di volontà da esprimersi in sede di contratto definitivo e non alla stipula del contratto di locazione.

-       Contratto di locazione con l'intesa che, decorso il termine stabilito, qualora l'integralità dei canoni di locazione sia stata regolarmente pagata, la proprietà del bene sarà trasferita al locatore, il “contratto di vendita con patto di riservato dominio”;

In tale fattispecie l’effetto traslativo è automatico al regolare pagamento dell’ultima rata del prezzo.

-       Contratto di locazione in cui sia contenuto un vero e proprio patto di opzione, in forza del quale venga attribuito al conduttore il diritto di procedere all'acquisto del bene ad un prezzo prestabilito, con la prescrizione che le rate del canone già pagate possano essere imputate (in tutto o in parte) a conto del prezzo, il “contratto di locazione con opzione di acquisto”;

In tale fattispecie l’effetto traslativo si realizza al momento della accettazione della proposta contenuta nell’opzione di acquisto.

AMBITO APPLICATIVO;

Tali fattispecie negoziali danno la possibilità di valutare l’acquisto di una unità immobiliare dilazionando nel tempo e rateizzando il pagamento dello stesso.

In particolare può essere utile a coloro che:

- pur disponendo di un reddito adeguato a sostenere le rate di un mutuo, non dispongono di una liquidità iniziale pari al 30% del prezzo dell’unità immobiliare;

- prima di acquistare una nuova casa, devono venderne un’altra: con questa impostazione contrattuale possono entrare subito nella nuova casa, senza stipularne l’atto definitivo di compravendita (rogito), e con serenità possono provvedere alla vendita dell’usato, senza fretta al miglior prezzo. Una volta rogitato il proprio immobile, si potrà completare l’acquisto del nuovo accendendo un mutuo inferiore o facendone proprio a meno.

- hanno un reddito abbastanza elevato, per cui alla scadenza del lungo periodo di locazione, potrebbero non necessitare di accendere un mutuo o comunque utilizzare un mutuo più contenuto e calibrato rispetto alle effettive necessità del momento;

- preferiscono non intestarsi immediatamente la proprietà dell’immobile o preferiscono decidere, all’atto della stipula notarile, a chi intestarla.

Il contratto di locazione verrà stipulato con una durata massima di 6 anni e con un canone concordato (quindi inferiore ai canoni di libero mercato). Al rogito notarile di compravendita verrà riconosciuto il 100% dei canoni di locazione versati.

LA NATURA GIURIDICA:

Si tratta di forme contrattuali atipiche, non contemplate dal nostro Codice Civile ma non per questo illegittime.

L’art 1526 c.c., estende a questi rapporti la disposizione concernente la risoluzione del contratto di vendita con riserva di proprietà (cosiddetta vendita a rate)  per il caso in cui i contraenti si siano accordati nel senso che, qualora il compratore sia inadempiente, le rate pagate restino acquisite al venditore a titolo d’indennità.

Pertanto tali fattispecie contrattuali presentano gli elementi integrativi della locazione, ma nella sostanza sono idonee a produrre gli effetti propri di un contratto di vendita con patto di riservato dominio, di cui riproducono sostanzialmente la causa.

I VANTAGGI PER IL VENDITORE:

-       è il caso del costruttore edile che trova in empasse nella vendita dei beni realizzati.

Attraverso tale fattispecie negoziale è possibile trovare una più ampia cerchia di soggetti interessati all’acquisto degli immobili costruiti e rimasti invenduti.

-       è frequente altresì che la vendita di un immobile debba essere posticipata per evitare la perdita di agevolazioni fiscali connesse al mantenimento della proprietà per un certo numero d’anni: è il caso della non emersione di plusvalenze in caso di vendita di un immobile acquistato da più di cinque anni, ma anche il caso del riconoscimento fiscale della rivalutazione di immobili, operata dalle imprese in UNICO2009 - ex D.L. 185/2008, a condizione che la cessione non intervenga prima del 2014.

Si rileva come ai sensi dell’articolo 109, comma 2, lett. a) del TUIR: “ Ai fini della determinazione dell’esercizio di competenza:…la locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti è assimilata alla vendita con riserva di proprietà”. Pertanto nel caso di configurazione del contratto di locazione con opzione di acquistosenza vincolo della parte acquirente all’acquisto, non si perderebbero le agevolazioni fiscali connesse al mantenimento della proprietà per un certo numero di anni.

Impostata in questi termini, la questione sembrerebbe risolta con piena soddisfazione  ma è necessario rilevare altresì come alla luce dei precedenti in materia di elusione non può escludersi una contestazione da parte dell’Amministrazione finanziaria nell’’ottica dell’abuso del diritto.

I VANTAGGI per l’acquirente

a) Entrare in possesso della casa grazie a un contratto di locazione che crea meno timori per il futuro, rispetto a un mutuo;

b) coprire parzialmente il prezzo di acquisto con una parte delle somme versate a titolo di affitto;

c)fermare il prezzo fino allo scadere del termine per l’esercizio del diritto di opzione o del contratto preliminare;

 I RISCHI PER L’ACQUIRENTE NEL PRELIMINARE CON OPZIONE DI ACQUISTO:

Si rileva come i maggiori rischi per l’acquirente si hanno nel caso di contratto di locazione con opzione di acquisto.

Infatti nella fattispecie negoziale della locazione con patto di futura vendita il contratto preliminare collegato è trascrivibile così come è trascrivibile il contratto di vendita con patto di riservato dominio, garantendo questa forma di pubblicità dai rischi meglio in appresso precisati.

a)    Nel caso di mancato esercizio dell’opzione di acquisto.

Se l’inquilino resta nell’impossibilità di acquistare l’immobile, perde i canoni versati. 

Circostanza, questa, da non sottovalutare se si considera il canone dedotto in contratto solitamenteè maggiorato in alcuni casi anche del 50% ,rispetto a quello corrente di mercato. 

b)   Nel caso di fallimento dell'impresa venditrice, nel periodo tra la firma del contratto di locazione e l'esercizio dell’opzione.

Se parte alienante è una impresa venditrice e fallisce le somme che il cliente ha corrisposto (per canoni) non sono assistite da alcuna garanzia di restituzione, con la conseguenza che, molto probabilmente, chi le ha sborsate non ne otterrà il minimo rimborso. Cosicché, se l'impresa fallisce, il diritto di opzione non è esercitabile se non pagando tutto il prezzo originariamente previsto, e quindi pagando nuovamente le rate corrisposte all'impresa poi fallita.

a)    cessione dell'immobile da parte dell’impresa venditrice ad un altro soggetto, nel periodo tra la firma del contratto di locazione e l'esercizio del diritto di opzione.

Il terzo acquirente potrebbe non riconoscere al conduttore il diritto di opzione.

Infatti non essendo trascrivibile il contratto di locazione con opzione di vendita il diritto ad acquistare il bene a seguito dell’esercizio dell’opzione non è opponibile ai terzi acquirenti non avendo questi avuto contezza di tale contratto.

Si precisa che tale rischio non si ha nel caso di costruzione della fattispecie con un contratto di locazione con patto di futura vendita (preliminare bilaterale, preliminare unilaterale) il quale essendo trascrivibile si applica l’effetto prenotativo dell’art 2645 bis c.c.

b)   iscrizione di un'ipoteca giudiziale ad opera di un creditore dell'impresa oppure alla trascrizione di un pignoramento o di un sequestro, oppure ancora all'instaurazione di una controversia giudiziaria che coinvolga l'impresa venditrice e che abbia a oggetto la casa data in locazione.

Si precisa nuovamente che questo rischio non si ha nel caso di costruzione della fattispecie con un contratto di locazione con patto di futura vendita (preliminare bilaterale, preliminare unilaterale) il quale essendo trascrivibile si applica l’effetto prenotativo dell’art 2645 bis c.c.

IL TRATTAMENTO FISCALE:

Ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del DPR 633/1972, costituiscono cessioni assimilate ai fini iva:

- le vendite con riserva di proprietà;

- le locazioni con patto di futura vendita, ovvero con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per entrambe le parti (locazione con preliminare bilaterale di vendita);

In altri termini la locazione con clausola di trasferimento vincolante per ambedue le parti comporta che, dal punto di vista fiscale, la vendita dell’immobile si consideri conclusa alla data di stipula del contratto di locazione.

Qualora diversamente la clausola di trasferimento della proprietà inserita nel contratto di locazione vincoli solo una delle parti (opzione di acquisto o patto di futura vendita mediante preliminare unulaterale) risulterebbe esclusa la presunzione sopra descritta e il trasferimento della proprietà si produrrebbe solo dalla data dell’atto di vendita (o, se successiva, dalla data in cui si verifica l’effetto traslativo della proprietà).

CONCLUSIONI:

Occorre considerare che le parti negoziali sono spesso inesperte di contrattualistica immobiliare e che quindi può essere pericoloso avventurarsi in una vicenda di questo genere senza una adeguata assistenza professionale legale.

Il nostro studio legale offre consulenza legale a privati, agenzie immobiliari che intendono concludere tali fattispecie negoziali.

Non esitate a rivolgervi al nostro studio  chiara.consani@virgilio.it

L’ADOZIONE INTERNAZIONALE I PRESUPPOSTI ED IL SUO ITER SCELTA DI SOLIDARIETA’, DI AMORE E DI CORAGGIO

L'adozione internazionale è prima di tutto una scelta di solidarietà, di amore e di coraggio.

Le procedure per riuscire a dare a un minore straniero il diritto ad una famiglia sono lunghe e faticose.

Non bisogna dimenticare che ogni minore ha diritto ad una famiglia che lo ami e lo protegga.

Questa certezza anima tutte quelle coppie che in Italia e nel mondo decidono con fermezza di lottare per questo primario obiettivo umano e sociale.

LA DISCIPLINA:

-       La Convenzione dell'Aja del 29 maggio 1993 sulla tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale è il principale strumento per garantire i diritti dei bambini e di chi desidera adottarli.

-       L. 4 maggio 1983 n. 184 TITOLO III, Art 29 e seguenti, regola la procedura di adozione internazionale.

I REQUISITI:

I requisiti per l'adozione internazionale sono gli stessi previsti per l'adozione nazionale, e sono previsti dall'art. 6 della legge 184/83 (come modificata dalla legge 149/2001).

A) L'adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, o per un numero inferiore di anni se i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, e ciò sia accertato dal tribunale per i minorenni.

Tra i coniugi non deve sussistere e non deve avere avuto luogo negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto.

B) L'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l'età dell'adottando, con la possibilità di deroga in caso di danno grave per il minore.

Non è preclusa l'adozione quando il limite massimo di età degli adottanti sia superato da uno solo di essi in misura non superiore a dieci anni.

L’ITER:

1)     Il primo step consiste nella cosidetta dichiarazione di disponibilità all’adozione internazionale resa dai coniugi aventi i requisiti di legge per l’adozione, presso il Tribunale per i minorenni del luogo dove hanno la residenza chiedendo che lo stesso le dichiari idonei;

2)     Depositata questa istanza, inizia la vera e propria fase di indagine sulla famiglia. Il Tribunale entro quindici giorni dalla presentazione della dichiarazione di disponibilità, trasmette ai servizi degli enti locali la documentazione per valutare la idoneità della coppia all’adozione internazionale. I servizi degli Enti locali hanno il ruolo di conoscere la coppia e di valutarne le potenzialità genitoriali, raccogliendo informazioni sulla loro storia personale, familiare e sociale.  Al termine dell'indagine è fatta una relazione e inviata al tribunale per i minorenni.

Il tribunale per i minorenni, ricevuta la relazione convoca i coniugi e può, se lo ritiene opportuno, disporre ulteriori approfondimenti. A questo punto il giudice decide se rilasciare un decreto di idoneità o se emettere invece un decreto attestante l'insussistenza dei requisiti all'adozione.

3)     La coppia ritenuta idonea all’adozione, a seguito delle valutazioni e della dichiarazione del Tribunale per i minorenni, deve inderogabilmente dar corso alla procedura attraverso uno degli enti autorizzati iniziando con l’indicazione del paese (o dei paesi) verso i quali orientare la propria candidatura entro un anno dall’emissione del decreto di idoneità, pena la nullità.

4)     Effettuata la firma dell’incarico, inizia il periodo d’attesa in cui la coppia è inserita in una lista d’attesa dell’ente prima e del paese poi. Questo periodo può durare da pochi mesi ad alcuni anni. Può dipendere dall’andamento delle adozioni nel paese scelto, può dipendere dalla capacità dell’ente di predisporre le documentazioni, può dipendere dalla capacità amministrativa del paese di predisporre gli abbinamenti. Durante questo periodo verrà richiesto alla coppia la preparazione della documentazione che ciascun paese richiede ed in fine l’abbinamento con uno o più bambini. I documenti consegnati all’ente, verranno tradotti e inviati alle autorità del paese scelto. Quando la pratica giunge all’autorità preposta nel paese straniero la coppia è inserita in una lista in attesa dell’abbinamento con uno o più minori.  Ad abbinamento avvenuto o contestualmente all’abbinamento i coniugi possono conoscere il figlio. Devono presentarsi alle autorità del paese straniero e a seconda del paese presenziare in tribunale o presso gli uffici del ministero competente. La variabilità delle procedure all’estero è molto alta: in alcuni paesi è obbligo per la coppia convivere con i figli fino a due mesi prima di poter rientrare in Italia, in altri sono necessari più viaggi a distanza di mesi, in altri è sufficiente una settimana di permanenza all’estero.   Questa fase della procedura prevede il coordinamento tra le varie autorità (italiane ed estere) al fine di consentire da un lato l’emanazione del provvedimento da parte dell’autorità estera, dall’altro la verifica della corrispondenza dell’adozione ai criteri previsti dalla convenzione dell’Aja in materia da parte dell’autorità italiana, la quale, solo all’esito positivo, potrà autorizzare l’ingresso del minore nel territorio dello Stato. Terminato l’eventuale periodo di affidamento preadottivo, il Tribunale per i minorenni avente competenza territoriale in funzione della residenza degli adottanti, provvederà alla trascrizione dell’adozione la quale, oltre a produrre gli effetti già citati, determinerà per il minore adottato l’acquisto della cittadinanza italiana. L’autorità preposta dello Stato estero presso cui si presenta domanda di adozione internazionale, tramite l’intermediazione dell’Ente suddetto, procede all’abbinamento coppia-bambino.

5)      Se gli incontri si concludono in modo positivo, l’autorità giudiziaria straniera emana il provvedimento di adozione o di affidamento preadottivo.

6)     L’Ente autorizzato lo trasmette quindi alla Commissione per le Adozioni Internazionali, che ne verifica la validità, e quindi rilascia “l’autorizzazione nominativa all’ingresso e alla permanenza in Italia del minore adottato”.

7)     Il consolato italiano nel Paese del bambino, a questo punto, ricevuta l’autorizzazione   

all’ingresso e alla permanenza in Italia del minore da parte della Commissione, rilascia il “visto d’ingresso per adozione”. Il visto viene applicato sul passaporto estero del Paese di origine del minore, che con questo visto può entrare in Italia.

9)   La Questura competente per territorio rilascia il cosiddetto “permesso di soggiorno per adozione”.

10)  Segue la pronuncia, da parte del Tribunale per i minorenni competente, del provvedimento che ordina la trascrizione del provvedimento estero di adozione nei registri dello stato civile italiani, verificata la conformità dello stesso ai principi fondamentali che regolano il diritto di famiglia e dei minori e alle condizioni previste dalla Convenzione dell’Aia sulle adozioni internazionali. In caso di affidamento preadottivo, il Tribunale si pronuncia decorso con esito positivo un anno. Il Tribunale ordina quindi la trascrizione dell’adozione nei registri dello stato civile; ed il bambino acquisisce, finalmente,  la cittadinanza italiana.

CONCLUDENDO:

Non è facile stabilire concretamente la durata della procedura per l’adozione internazionale per la complessità della stessa e i fattori molteplici che vi sono coinvolti.

Anche i costi non sono bassi. Si pensi al supporto legale, psicologico alla documentazione da tradurre, ai viaggi all’estero.

In tal senso si rileva come sia possibile usufruire del rimborso delle spese sostenute per adozioni.

In data 5/1/2012 è stato registrato dalla Corte dei Conti il D.P.C.M. contenente le modalità di presentazione delle domande di rimborso delle spese sostenute per adozione internazionale, con riferimento alle adozioni internazionali di minori stranieri, il cui ingresso e la residenza permanente in Italia siano stati autorizzati nei periodi compresi tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre 2010 e tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre 2011.

Il nostro studio legale è a completa disposizione per tutte quelle famiglie che intendono percorre la strada dell’adozione internazionale al fine di offrire un futuro idoneo a dei bimbi che vivono in condizioni di abbandono e solitudine.

Non esitare a contattarmi via mail chiara.consani@virgilio.it